Noua reglementare a separarii activitatii de furnizare si distributie a energiei – separarea la nivel de identitate comerciala


O temă de interes pentru companiile ce activează în domeniul furnizării și distribuției de energie electrică o reprezintă reglementarea mai riguroasă decât în precedent a obligației de separare a acestor activități pentru a se evita confuzia în desfășurarea activității economice.

Subiectul devine din ce în ce mai prezent în preocupările agenților economici de vreme ce ANRE a început să ia măsuri împotriva societăților care, in opinia autoritatii, nu ar desfășura o activitate conformă.

O analiză mai atentă a coținutului acestei obligații legale relevă caracterul vădit plurivalent al măsurilor pe care agentul economic trebuie să le adopte pentru a nu fi sancționat. Demersul de conformare presupune existența a două societăți comerciale distincte, cu activități economice total diferite, activitatea de furnizare, pe de o parte, și activitatea de distribuție pe de altă parte. Dar, în egală măsură, presupune adaptarea elementelor de identitate comerciala, denumirea, emblema, logo, la aceste noi rigori impuse de lege.

Numai o imagine cvasiexhaustivă asupra implicațiilor pe care le presupune îndepliniriea obligației legale de separare a activităților de furnizare și distribuție poate preveni sancționarea companiilor cu amenzi de până la 10% din cifra de afaceri.

Desigur că aplicarea abuzivă a textelor de lege analizate poate fi cenzurată de către instanțele de judecată.

Legea nr. 123/2012 a energiei electrice si a gazelor naturale1 transpune in legislatia nationala Pachetul Legislativ 3 – Energie, ce include Directiva 2009/72/CE referitoare la normele comune pentru piata interna a energiei electrice si de abrogare a Directivei 2003/54/CE.

Un punct de interes este reprezentat de articolul 48 din Legea nr. 123/2012 ce are ca obiect separarea activitatilor de distributie si furnizare. Scopul principal al acestui articol este separarea operatorilor de distributie parte a unor operatori economici integrati pe verticala in raport cu celelalte activitati care nu au legatura cu distributia, cum ar fi activitatea de furnizare.

Desi obligatia de separare legala a celor doua activitati era in vigoare inca din 2007, fiind prevazuta de Legea energiei electrice nr. 13/20072, noul pachet legislativ extinde aceasta obligatie si asupra aparentei sub care operatorii ce fac parte dintr-o entitate integrata pe verticala opereaza pe piata. Astfel, printre obligatiile operatorilor de distributie se numara si obligatia de a nu crea confuzie in desfasurarea activitatii sale economice. Îndeplinirea sau neîndeplinirea acestei obligatii de a nu crea confuzie se apreciaza prin raportare inclusiv la activitatea de comunicare si publicitate, cu privire la identitatea separata fata de operatorul economic care realizeaza serviciul de furnizare a energiei electrice din cadrul operatorului economic integrat pe verticala.  Confuzii ar putea rezulta, de exemplu, din utilizarea unor elemente de identificare precum denumirea, emblema sau logo-ul.

Pozitia Comisiei Europene

In ceea ce priveste aplicarea acestei norme, intr-o nota interpretativa a Directivei 2009/72/CE, emisa de Comisia Europeana3, aceasta indica faptul ca notiunea de „confuzie” la nivel de branding poate avea ca punct de referinta acceptiunea acestui termen in Dreptul Uniunii Europene privind marcile.

Desi trimiterea pare una imediata, intuitiva si logica, aceasta pune anumite probleme de interpretare practica.

Sub un prim aspect, modul in care a fost implementata la nivel cvasigeneral obligatia de separare la nivel de identificare formala (cel putin pe piata din Romania), a fost prin utilizarea numelui grupului respectivului operator, cu adaugarea cuvantului „distributie” sau „furnizare”, „energie” sau „vanzare” ca o referire la activitatea societatii integrate vertical. Astfel, in urma separarii activitatilor in cadrul grupului, s-au desprins societati distincte juridic, dar care continua sa fie afiliate, acest lucru fiind cat se poate de evident din denumirea lor. Avem astfel de a face, spre exemplu, cu Enel Distributie, E-On Distributie, CEZ Distributie, pe de o parte, si Enel Energie, E-On Energie sau CEZ Vanzare, pe de alta parte.

Aplicarea regulilor din materia marcilor

Privita din perspectiva Dreptului Uniunii Europene privind marcile, o atare distinctie poate fi privita ca suficienta sau nu, in functie de interpretarea scopului Directivei 2009/72/CE sub aspectul evitarii confuziei.

Astfel, jurisprundenta CJUE4  stabileste faptul ca riscul de confuzie nu poate fi prezumat dintr-o simpla probabilitate de asociere, chiar si in cazurile care implica marci anterioare reputate.

Prin urmare, in cazul in care perceptia unei marci doar aduce aminte de cealalta, dar publicul este constient de diferentele lor si nu este de parere ca produsele/serviciile in legatura cu care se utilizeaza marca pot avea aceeasi origine, nu poate exista niciun risc de confuzie.
Simpla asociere pe care publicul poate sa o faca intre cele doua marci, avand in vedere anumite caracteristici comune, nu este suficienta in scopul stabilirii unui risc de confuzie.

Putem astfel trage o concluzie aparenta, afirmand ca in masura in care publicul poate face distinctia formala intre societatea care are ca obiect de activitate distributia de energie si cea care are ca obiect de activitate furnizarea de energie, scopul normei legale este atins.

Insa, in subsidiar, trebuie clarificat – iar Comisia Europeana nu realizeaza acest demers – cum se interpreteaza pentru scopurile Directivei 2009/72/CE notiunea de „origine” a produselor sau serviciilor.

Astfel, cunoastem faptul ca una dintre functiile esentiale ale marcii este indicarea originii, provenientei produselor sau serviciilor. Sub acest aspect, jurisprudenta CJUE este, de asemenea, cat se poate de clara : riscul de confuzie trebuie inteles ca riscul ca publicul sa creada ca bunurile sau serviciile in cauza provin de la aceeasi intreprindere sau, dupa caz, de la intreprinderi legate economic.

Determinarea scopului directivei – intinderea obligatiei de rebranding

In masura in care consideram ca scopul Directivei 2009/72/CE este sinonim cu cel al instrumentului de interpretare pe care Comisia Europeana il pune la dispozitie, respectiv Dreptului Uniunii Europene privind marcile, este evident ca modul in care a fost implementata obligatia de separare pe piata din Romania nu este unul suficient deoarece este mai mult decat rezonabil sa consideram ca un consumator mediu va percepe ca serviciile oferite de, spre exemplu, Enel Distributie si Enel Energie, provin de la intreprinderi legate economic.

Ca atare, in aceasta paradigma de interpretare, obligatia legala nu ar putea fi adusa la indeplinire decat printr-un rebranding complet, prin adoptarea de marci total distincte, care sa identifice operatori economici aparent fara legatura intre ei. O atare abordare presupune insa o serie de probleme practice, astfel:

1.    In masura in care intre entitatea operatoare a activitatii de distributie de energie si cea operatoare a activitatii de furnizare de energie nu exista nicio obligatie de separare din punct de vedere al proprietatii (asa numitul ownership unbundling), ele ramanand integrate vertical, folosirea de catre acestea a aceleiasi marci este perfect legitima si justificata.
2.    Coexistenta pe piata a doua intreprinderi afiliate, care insa dau aparenta de independenta, ridica probleme din punct de vedere concurential. Astfel, in practica sa decizionala6, Consiliul Concurentei a statuat ca, spre exemplu, participarea a doua intreprinderi afiliate la aceeasi procedura de achizitie publica reprezinta exprimarea fara echivoc a vointei acestora de a se comporta in mod independent si de a intra in concurenta la acel moment. Prin urmare, intr-o astfel de situatie, cele doua întreprinderi afiliate nu pot fi considerate ca reprezentand o singura întreprindere si, pe cale de consecinta, celor doua întreprinderi afiliate le pot fi aplicabile regulile de concurenta. Mai mult, aceasta practica isi gaseste corespondent si in deciziile autoritatilor de concurenta ale altor state membre ale Uniunii Europene7. Ca atare, daca doua societati lasa impresia tertilor ca sunt concurente, acestea nu se mai pot comporta ca doua societati afiliate, cu toate consecintele practice ce decurg de aici privind strategiile lor comerciale comune.

Astfel, aparent, Directiva 2009/72/CE ar impune o veritabila obligatie de inducere in eroare a consumatorului asupra originii serviciilor contractate, respectiv ar impune societatilor afiliate sa piarda beneficiul apartenentei la acelasi grup si le-ar obliga, practic, sa concureze pe piata.

Ca atare, se poate aprecia ca, in lipsa unei alte interpretari exprese, pana la implementarea unei obligatii reale de separare din punct de vedere al proprietatii (ownership unbundling), notiunea de „confuzie” din dreptul marcilor ar trebui aplicata doar mutatis mutandis, nu integral.

Aceasta ar insemna ca, urmand practica decizionala a CJUE, urmeaza a se distinge intre doua tipuri de confuzie in ceea ce priveste marca, respectiv confuzia intre marcile in sine (confuzie directa) si confuzia in ceea ce priveste originea (confuzia indirecta).

Confuzia directa apare in cazul in care diferentele dintre marci sau dintre bunuri sunt atat de mici incat exista riscul ca publicul fie sa nu le observe fie sa le ignore si astfel confunda marcile in mod direct una cu cealalta. Dupa cum am aratat, simpla asociere intre doua marci, nu este suficenta pentru existenta confuziei.

Un alt tip de confuzie este cea indirecta unde nu se face confuzie intre marca in sine, ci in ceea ce priveste orginea produselor. Or, sub acest aspect, daca apreciem ca, pentru a prezerva functia de identificare a originii pe care o indeplineste marca, nu putem vorbi de confuzie atat timp cat publicul in mod judicios sesizeaza legatura economica dintre societatea de distributie si cea de furnizare, fara ca insa sa le confunde intre ele.

Din perspectiva celor de mai sus, in sensul Directivei 2009/72/CE, acceptiunea termenului de „confuzie” ar trebui sa includa doar confuzia directa. In acest sens, este de remarcat pozitia autoritatii de reglementare din Spania, care in Raportul Anual adresat Comisiei Europene in anul 2013, indica faptul ca operatorii de distributie utilizeaza in generale acelasi nume al grupului cu adaugarea cuvantului „distributie” ca o referire la activitatea societatii, cu concluzia ca o atare practica este in acord cu obligatia de separare impusa de Directiva 2009/72/CE.

Pozitia ANRE

In ceea ce priveste Romania, a fost adoptat, prin Ordinul nr. 5/20158, relativ recent Regulamentul privind monitorizarea de catre Autoritatea Nationala de Reglementare in Domeniul Energiei a programelor de conformitate stabilite de operatorii de distributie a energiei electrice (in continuare „Regulamentul”).

Acest Regulament prevede activitatea de monitorizare a Autoritatii Nationale de Reglementare in Domeniul Energiei (in continuare „ANRE”) si obligatiile pe care le au operatorii de distributie. Obligatiile operatorilor presupun intocmirea unui plan de conformitate, care contine masurile asumate pentru a garanta indeplinirea obligatiilor legale, printre care se numara si cea de a nu crea confuzie in desfasurarea activitatii economice, inclusiv de comunicare si publicitate.

Ca urmare a analizelor efectuate, ANRE poate dispune, după caz, modificarea programului de conformitate, suplimentarea atribuţiilor agentului de conformitate sau aplicarea de sancţiuni în condiţiile legii.

Conform practicii decizionale recente a ANRE, autoritatea din Romania solicita operatorilor licentiati revizuirea planului de conformitate, in sensul obligarii acestora la un rebranding total, care sa nu mai presupuna nicio referire la apartenenta de grup. Neindeplinirea obligatiilor astfel impuse de autoritate reprezintă contravenție și se sancționează cu amendă care poate ajunge până la 10% din cifra de afaceri anuală.

Remedii interne față de o interpretare prohibitivă a ANRE

Față de tendința ANRE de a interpreta extensiv noțiunea de confuzie în desfășurarea activității, agenții economici implicați, nemulțumiți, pot solicita autorității să reanalizeze situația și să retracteze măsurile dispuse împotriva operatorului economic. În caz contrar, situația va fi dedusă judecății instanțelor de judecată care fie vor confirma legalitatea măsurilor dispuse de autoritate, fie le vor desființa.


Au contribuit:

Mădălina Berechet – Partner Suciu Popa – Coordonator Departament Litigii
Dan Ciobanu – Partner Suciu Popa – Specialist în Energii și Regenerabile
Andrei Georgescu – Managing Associate Suciu Popa – Consilier în Proprietate Intelectuală
Bogdan Ghera – Associate Suciu Popa – Avocat specializat în Drept Societar


1.  Publicata in Monitorul Oficial din nr. 485 din 16 iulie 2012.
2.  Publicata in Monitorul Oficial nr. 51 din 23 ianuarie 2007.
3.  Brussels, 22 January 2010 – Commission Staff Working Paper – Interpretative Note on Directive 2009/72/EC concerning common rules for the Internal Market in Electricity and Directive 2009/73/EC Concerning Common Rules for the Internal Market in Natural Gas – The Unbundling Regime.
4.  Marca Mode v. Adidas (C-425/98).
5.  Canon Kabushiki Kaisha v. Metro-Goldwyn-Mayer Inc. (C-39/97).
6.  Decizia nr. 44 din 29.11.2013.
7.  A se vedea Decizia 03-D-01 din 14 ianuarie 2003 a autoritatii de concurenta din Franta.
8.  Publicat in Monitorul Oficial al Romaniei nr. 108/11 februarie 2015.